El fiscal investigador y el juez de garantías

He desempeñado mi función como fiscal durante la Dictadura y buena parte de la transición política y puedo afirmar que si algo ha funcionado mal no es por culpa de la regulación de las funciones del juez de instrucción sino por la actuación de algunas personas que han desempeñado esas funcionesClaves de la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal El Consejo de Ministros acaba de dar la luz verde para iniciar la tramitación del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como lo conocemos los que hemos podido acceder a su contenido. Me llama la atención un párrafo de la Exposición de Motivos: “La tarea de construir un proceso penal que, como el establecido en 1882, aspire a adaptar la Administración de Justicia española a las exigencias del contexto internacional, constitucional y socio-económico de su tiempo, no puede acometerse desde la ingenuidad o el sectarismo político”. Por supuesto que estos vicios no pueden enturbiar el debate que necesariamente suscita una ley que es fundamental para mantener el orden y la paz social. Las líneas maestras de lo que debe ser el proceso penal de una sociedad democrática están trazadas desde hace muchos años por la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950), por el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966) y por nuestra Constitución que las recoge en el art. 24. En todos estos textos se proclama el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Se pone el acento en la necesidad de la existencia de jueces independientes, inamovibles, imparciales y sometidos al imperio de la ley. En nuestra Constitución (Art. 124) estas cualidades no concurren íntegramente en el Ministerio Fiscal. La decisión de encomendar la investigación al Ministerio Fiscal, controlado en determinados aspectos por un juez de garantías, se viene debatiendo desde hace años. Algunos cuestionamos, desde hace tiempo, las ventajas que pudiera ofrecer el cambio de modelo. Se invoca como justificación, la necesidad de adaptarse al contexto internacional, constitucional y socioeconómico, sin profundizar ni tener en cuenta las especiales circunstancias que configuran la institución del Ministerio Fiscal en países tan cercanos a nuestra cultura jurídica como Francia o Italia. No se pueden trasplantar modelos procesales sin el riesgo de que se produzca un rechazo ante la incompatibilidad del órgano trasplantado con el cuerpo del que lo recibe. En Francia tienen la condición de Magistrados del Ministerio Público y además ostentan el monopolio de la acción penal, sin compartirla con las víctimas (solo pueden ejercitar la acción civil de indemnización) ni, por supuesto, con una acción popular inexistente. En Italia, y Portugal tienen un sistema parecido por lo que, los problemas que pueda plantear la investigación por el Ministerio Fiscal son menores. Antes de optar por un sistema de investigación encomendado al Ministerio Fiscal, es necesario afrontar una remodelación del Estatuto del Ministerio Fiscal en aspectos constitucionales y procesales. La atribución de la investigación al Ministerio Fiscal, suprimiendo la figura del juez instructor, me plantea problemas de constitucionalidad y funcionalidad. En relación con su constitucionalidad, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin entrar en el fondo de la cuestión, ha deslizado algunas reflexiones sobre la investigación fiscal en el marco de la Constitución, especialmente en lo referente a derechos fundamentales y al principio de imparcialidad. Admito que estos peligros pueden ser controlados por el llamado juez de garantías, pero quedan subsistentes otros como la tutela judicial efectiva, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley e incluso puede afectar al derecho de defensa. La competencia para investigar los delitos corresponde al juez de instrucción de la demarcación territorial donde ejerce sus funciones. La determinación del juez de instrucción es objetiva e inamovible, pero esta norma se quiebra en el caso de la investigación del Ministerio Fiscal que se puede llevar desde la sede de la Fiscalía Provincial o de las Fiscalías de área que abarcan varios territorios judiciales. El sistema propuesto permite elegir e incluso cambiar por razón de la especialidad delictiva, la persona a la que corresponde la investigación. En definitiva, nos encontraríamos ante una modalidad de jueces especiales vetada por la Constitución. La participación de la acusación particular y de la popular en el transcurso de la investigación no queda clara salvo en el caso de que la Fiscalía decida sobreseer y archivar la causa en contra de sus pretensiones. En este caso disponen de los correspondientes recursos. Si requieren cualquier diligencia de prueba deben esperar a que el fiscal decida. Si solicitan medidas cautelares que afectan al derecho fundamental a la libertad de la persona investigada no se pueden dirigir directamente al juez de garantías, sino que tienen que articular su pretensión a través del fiscal investigador. La investigación exige un conjunto de actuaciones que van desde la toma de declaración al investigado, los testigos y la práctica de informes periciales hasta la invasión de derechos fundamentales como la inviolabilidad de domicilios o sedes sociales o el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas o telemáticas. En estos últimos casos, según la reforma, no hay duda de que la decisión tiene que ser avalada por el juez de garantías. Para que sean eficaces se tiene que declarar el secreto de las medidas, decisión que corresponde al juez. El análisis de la procedencia de la petición exige la ponderación de la necesidad y razonabilidad de su práctica. O el juez actúa como un robot de respuesta automática o se puede frustrar la eficacia de una entrada y registro que, para ser efectiva, tiene que basarse en el factor sorpresa para impedir su frustración. Menos problemas plantea la interceptación de las comunicaciones. Las medidas cautelares que afectan al derecho a la libertad van desde la prisión provisional a la restricción de la libre circulación. La decisión de adoptar la medida de la prisión provisional no ofrece grandes novedades y la puede solicitar tanto el Ministerio Fiscal como las partes personadas. Requiere una vistilla en la que el juez de garantías puede concederla o denegarla. Contra dicha decisión solo cabe el recurso de reforma ante el mismo juez. Las medidas cautelares restrictivas de libertad abarcan un amplio espectro. Entre otras contemplan las pulseras de localización hasta la prohibición de las salir de la Unión Europea como espacio de libertad seguridad y justicia. Su puesta en práctica y su modificación, sustitución o levantamiento suponen una especie de carrusel de ida y vuelta entre el Fiscal, las partes y el juez de garantías. Un gasto y una pérdida de tiempo innecesario. El juez de instrucción diseñado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, con las inevitables adaptaciones a la evolución social y los avances de las tecnologías de la comunicación, ha convivido y resistido con diversos regímenes políticos; monarquías de corte liberal, una primera dictadura mixta con Rey y dictador, la II República, una Dictadura sangrienta y fascista y ahora con una monarquía parlamentaria basada en un Estado social y democrático de derecho sin que se haya observado la más mínima disfunción o confrontación con la legislación vigente en cada uno de esos periodos. He desempeñado mi función como fiscal durante la Dictadura y buena parte de la transición política y puedo afirmar que si algo ha funcionado mal no es por culpa de la regulación de las funciones del juez de instrucción sino por la actuación de algunas personas que han desempeñado esas funciones. Esa es la razón que me ha llevado a escribir estas líneas. Admito que puedo ser tachado de conservador, pero como dijo Albert Camus:“ Yo sería conservador si lo que hay que conservar merece la pena”.

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