'In dubio pro juicio' contra García Ortiz

Como venimos diciendo desde el inicio de esta causa, la evidencia reunida contra el fiscal general del Estado es sumamente frágil e indirecta, basada fundamentalmente en suposiciones con muy poco o nulo respaldo objetivo In dubio pro juicio. Ante la duda, vayamos a juicio. Y como los indicios reunidos por el juez Hurtado en su instrucción contra el fiscal general de Estado les han parecido suficientes a dos de los tres magistrados del Tribunal Supremo que debían resolver los recursos presentados por la Fiscalía y por los propios acusados para albergar dudas sobre la culpabilidad o inocencia de García Ortiz, pues adelante: a juicio. Este Auto tiene mucha tela que cortar, tanto sobre los argumentos desarrollados por el voto mayoritario, como los desgranados por el juez Palomo del Arco en su voto particular. A continuación, analizaré algunas de las cuestiones que me parecen más importantes. Pero antes de ello vale preguntarse: ¿nos ha sorprendido la decisión del Supremo de no sobreseer el caso respecto al fiscal general? Cuando en junio el juez Hurtado dictó el Auto de procesamiento contra García Ortiz y la fiscal superior de Madrid Pilar Rodríguez contra el que se presentaron los recursos que ahora se han resuelto nadie parecía esperar una resolución distinta a la tomada. Todos pensamos que aquel procesamiento conducía al fiscal general inexorablemente al juicio. Y así ha sido. Dicho esto, si algunos sostuvimos entonces que una posible explicación de lo que calificamos como un error manifiesto por parte del juez Hurtado a la hora de valorar la evidencia reunida durante la instrucción era la existencia de sesgos cognitivos por parte del juez, sesgos tales como la disonancia cognitiva o el sesgo de confirmación, ¿qué podemos decir ahora ante la decisión de otros dos magistrados del Supremo que avalan la línea seguida por Hurtado durante la instrucción y la apertura de juicio oral? ¿Adolecen acaso estos jueces también de los mismos sesgos que atribuíamos, por hipótesis, al juez Hurtado? Mi respuesta es: ¿por qué no? Sesgos tenemos todos. Los jueces que han firmado el voto mayoritario han reiterado un error judicial que me atrevería a calificar de grosero (como justificaré más abajo). ¿Qué podría explicarlo? De las distintas hipótesis alternativas que nos darían una respuesta a esa pregunta (la existencia de sesgos, la incompetencia profesional, la motivación política que nos acercaría a una posible prevaricación), no sé si la más plausible, pero ciertamente la más favorable a los jueces es la de los sesgos cognitivos, así que es la que prefiero creer. In dubio pro iudex. Vamos al contenido del Auto. El punto principal, como ya he dicho, tiene que ver con cómo se deben evaluar las pruebas reunidas durante la instrucción realizada por el juez Hurtado. ¿Se trata de una evidencia suficiente que justifique no ya la condena del señor García Ortiz, pero sí al menos la necesidad de abrir el juicio oral para que otro tribunal dilucide su posible culpabilidad? Es evidente que no se trata aquí de exigir suficiente solidez en las pruebas como la que sí es necesaria para condenar penalmente a alguien. El juez Palomo del Arco que ha firmado el voto particular no ignora ese hecho. Y, sin embargo, considera que “no resulta posible con el acervo indiciario acumulado, atribuir de una manera mínimamente justificada, la filtración del correo del día 2 de febrero al investigado; de manera que también procedía acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones, respecto del mismo”. La discrepancia entre el voto mayoritario y el particular no se basa únicamente en una valoración distinta de los elementos probatorios, que también, sino en una comprensión distinta del umbral de solidez exigible a dichos elementos probatorios para que justifiquen la apertura de juicio oral, que encuentra anclaje en fundamentos jurisprudenciales del propio Tribunal Supremo también distintos. El anclaje al que se aferra el voto mayoritario del Auto es el que le brinda la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2022, en la que se afirma que “para acordar el sobreseimiento se precisa de un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito. En cambio, si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro juicio)” (fundamento jurídico 2 del Auto presente). La idea está expresada de forma enrevesada, no solo por la jerga jurídica, sino por una sintaxis impropia de un profesional del derecho (aunque habitual en nuestro supremo tribunal). Lo que está diciendo el Supremo en esa sentencia, y ahora aplica al caso del fiscal general, es que para justificar un sobreseimiento, es decir, para justificar la decisión de no llevar a juicio a la persona investigada, es necesario tener “certeza” de que no hay forma racional posible de demostrar la culpabilidad. No es lo mismo que tener certeza de la inocencia del investigado, porque no es lo mismo que sea imposible demostrar la culpabilidad de alguien a que ese alguien sea inocente. Pero se acerca mucho. Lo que se dice es que basta la existencia de alguna duda racional sobre la posible culpabilidad de alguien para llevar a ese alguien a juicio. Y lo que eso implica es un hundimiento casi total del umbral de solidez de los elementos probatorios a la hora de tomar la decisión de pasar al juicio oral. Efectivamente, como dice la sentencia y ahora el Auto, in dubio pro juicio. Ante la más mínima duda, vayamos a juicio. Pero, ¿es ese virtual colapso del umbral probatorio razonable en términos jurídicos? Uno podría escudarse, como hace el voto mayoritario del Supremo en el Auto, en que ahora no se trata de dilucidar la inocencia o culpabilidad de nadie, sino únicamente de verificar si tiene sentido seguir adelante con el proceso penal. Y por supuesto es cierto. Pero no puede olvidarse una cosa. La decisión de abrir un juicio oral no es para nada inocua. Causa un perjuicio claro y rotundo, ante todo a la persona investigada y ahora acusada, en tiempo, dinero y preocupaciones profundas, si no incluso en privación provisional de libertad, aunque no sería este el caso del fiscal general. Ese perjuicio cierto al acusado, que se da en el caso de cualquier ciudadano, es evidentemente todavía mayor en del García Ortiz, habida cuenta de la dignidad de su cargo, y para el que muchos ya piden la dimisión. Pero esa decisión de abrir juicio oral causa un perjuicio también a los intereses públicos, pues tiene un indudable coste económico y de sobrecarga del sistema judicial, que cuentan como razones adicionales para hacer un juicio más ponderado y responsable antes de decidir pasar de una instrucción penal a la fase de juicio oral. No parece, pues, razonable aplastar el umbral de solidez de los elementos probatorios para que prácticamente cualquier caso que se ha instruido, con la excepción de aquellos en los que se haya podido determinar la inocencia de las personas investigadas, deba pasarse a juicio oral. Veamos el riesgo de ese aplastamiento del umbral en acción al poner de manifiesto lo que a mi juicio es una flagrante contradicción del reciente Auto. En este Auto el Supremo rechaza el recurso de García Ortiz, pero, en cambio, estima el de la fiscal Pilar Rodríguez y sobresee su caso al indicar que parece claro que ella se limitaba a seguir órdenes de sus superiores, en este caso del fiscal general. Pero, ¿realmente ello ha quedado suficientemente acreditado? ¿No sería imaginable y “racionalmente posible” que un tribunal sentenciador encontrara indicios suficientes para confirmar una hipótesis alternativa? De hecho, en aplicación de la doctrina del in dubio pro juicio, lo que debería haber hecho el juez instructor es investigar la posible comisión del delito por parte por lo menos de las más de 20 personas que tuvieron acceso al email filtrado a la prensa. ¿Acaso no es racionalmente posible encontrar evidencias durante el juicio oral que permitan justificar la condena de alguno de ellos? Como venimos diciendo desde el inicio de esta causa, la evidencia reunida contra el señor García Ortiz es sumamente frágil e indirecta, basada fundamentalmente en suposiciones con muy poco o nulo respaldo objetivo. Lo que ha hecho el Supremo para justificar el enjuiciamiento del fiscal general ha sido aplastar el umbral de solidez probatoria exigible para dar este paso. Y el resultado coherente de ese aplastamiento debería ser el de enjuiciar a todos aquellos de los que sabemos que tuvieron al menos ocasión de cometer el delito. Si el umbral de evidencia exigible es bajo, lo debería ser para todos. Por ello no se explica el sobreseimiento de la fiscal superior de Madrid. Esto nos lleva a un punto nuclear de la cuestión de fondo. En la línea argumental del juez Hurtado primero, ahora avalada por los jueces Sánchez Melgar y de Porres Ortiz de Urbina, parece determinante la “coincidencia cronológica” que se dio entre el momento en que el fiscal general tiene acceso al email filtrado y la publicación de la noticia por parte de la Cadena Ser un par de horas más tarde. Esa aparente coincidencia nos debería hacer dudar a todos, sin duda. Ocurre que durante la instrucción fueron varios los periodistas que afirmaron haber tenido acceso al email horas o incluso días antes de que llegara a manos del fiscal general. Es más, sin revelar sus fuentes, algo a lo que tienen todo el derecho, afirmaron rotundamente que la persona que les filtró ese email NO fue el señor García Ortiz. Dicho de otro modo, y sin perdernos en los innumerables detalles de esta instrucción, lo que tenemos aquí es que ninguna persona afirma que el señor García Ortiz haya filtrado ese email, varios periodistas afirman, en cambio, que no fue él quien lo filtró, y la evidencia objetiva parece avalar esto segundo. Si esto no nos acerca a la “certeza de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito”, ¿no sé qué podría hacerlo? En cambio, lo que argumenta el nuevo Auto implica, en el fondo, que todos estos periodistas mintieron en sus declaraciones. Así lo creen los jueces sobre la base de que no les parece plausible que en caso de haber tenido antes la información no la hubieran publicado. Pero ¿qué razón tendrían todos estos periodistas de distintos medios e ideologías para mentir? Ciertamente, cuesta de imaginar. Un último punto que merece la pena mencionar. El Auto del supremo ha descartado de un plumazo una de las acusaciones más sombrías y endebles realizadas por el juez Hurtado en su Auto de procesamiento. ¿Recuerdan que en dicho Auto se afirmaba una y otra vez que el fiscal general recibía instrucciones de la Presidencia del Gobierno para la presunta comisión del delito? Pues bien, el nuevo Auto admite que “ciertamente, esa afirmación fáctica no ha sido acreditada con suficiencia por lo que su inclusión en el relato fáctico era prescindible” (FJ3). Eso es lo que dijimos todos los analistas jurídicos entonces. Pero ¿por qué el juez Hurtado aseveró con tanta firmeza la implicación de la Presidencia del Gobierno si no había forma de acreditarla? Y, sobre todo, ¿el hecho de que el nuevo Auto haya dejado a un lado esa elucubración significa que ya no volverá a aparecer durante el juicio? En absoluto. Las dudas plantadas pueden germinar en cualquier momento. Pero eso ya lo veremos cuando se abra el juicio oral, uno de los más importantes de nuestra historia judicial reciente.